La nueva reglamentación del seguro de cumplimiento
La contratación estatal sin lugar a dudas, es una de las herramientas mas importante que tiene el Estado colombiano para cumplir sus fines. Uno de los elementos determinantes para garantizar la protección de los recursos públicos que administran los contratistas es la garantía única, cuyo objeto es asegurar a las distintas entidades gubernamentales, frente a los posibles incumplimientos de las obligaciones contractuales adquiridas por los particulares. Es tal la importancia del tema, que el Gobierno decidió expedir un acto administrativo para regular el mismo.
El 24 de diciembre de 2008 se profirió el Decreto 4828, con el objeto de regular los mecanismos de cobertura de riesgo en los contratos estatales. La norma citada, presenta algunos elementos novedosos, pero también incorpora aspectos controversiales. Dentro de estos últimos, el primero que surgió, como consecuencia de la solicitud de algunas entidades estatales de incorporar a la pólizas ya expedidas las nuevas disposiciones, fue el relacionado con la aplicación en el tiempo del acto administrativo mencionado.
Para analizar el tema de la vigencia y aplicación del Decreto 4828 de 2008, se tiene que partir de la siguiente premisa: en el ordenamiento jurídico colombiano las normas rigen hacia futuro. En consecuencia se prohíbe la aplicación retroactiva de la ley, con algunas excepciones. El principio anterior, ha sido ratificado durante el transcurrir de los años mediante muchas decisiones judiciales, entre las cuales destacamos por su claridad la siguiente:
El principio general que informa nuestra legislación positiva es el que las leyes han de tener efecto de aplicación para lo porvenir y no para el pasado, a menos que el legislador expresamente diga lo contrario, lo que equivale a decir que ellas en principio no tienen efecto retroactivo, esto es, que las situaciones jurídicas alcanzadas durante el período de vigencia de determinado precepto no pueden ser vulneradas por una nueva disposición. La irretroactividad de la ley encuentra su fundamento esencialmente en serios motivos de conveniencia y seguridad, que tienden a dar estabilidad al orden jurídico.
En los contratos estatales específicamente se ha hecho énfasis en la prohibición de la aplicación retroactiva de la norma. En ese sentido el artículo 78 de la Ley 80 de 1993 estableció que “los contratos, los procedimientos de selección y los procesos judiciales en curso a la fecha en que entre a regir la presente ley, continuarán sujetos a las normas vigentes en el momento de su celebración o iniciación.” De igual manera, el legislador colombiano un siglo antes había indicado en el artículo 38 de la Ley 153 de 1887, que “en todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración.”
No hay duda, que en Colombia la norma rige hacia futuro, y el Decreto 4828 de 24 de diciembre de 2008 no es la excepción.
Teniendo claro desde cuando empieza a regir el Decreto 4828 de 2008, se debe analizar entonces, cuales son los aspectos nuevos que rigen a partir de la vigencia del mencionado acto administrativo.
Lo primero que se debe destacar es que la nueva reglamentación acepta la división de la garantía única en los contratos, cuyo plazo sea igual o superior a 5 años, y en los cuales el objeto contractual se desarrolle en etapas subsiguientes y diferenciadas. Adicionalmente, la norma que consagra el principio de la divisibilidad reitera que la obligación de mantener y renovar la garantía única es imputable al contratista, en consecuencia, se permite que el garante de una de las etapas, con 6 meses de antelación, decida que no va a garantizar la etapa siguiente sin que pueda la entidad contratante afectar la póliza de cumplimiento aprobada.
Otro aspecto controversial del Decreto 4828 de 2008 es el relacionado con la causales de exclusiones que se pueden incorporar en la póliza de cumplimiento. El citado acto administrativo, establece que en el clausulado de la póliza de cumplimiento sólo se pueden incluir 4 exclusiones, y cualquier otra se entenderá por no escrita. En nuestro concepto la disposición anterior es ilegal, por cuanto crea una causal de ineficacia de actos jurídicos, desconociendo lo dispuesto en el artículo 897 del Código de Comercio. Adicionalmente, limita la libertad contractual y la autonomía de la voluntad de las partes.
En la práctica, la nueva reglamentación impediría que en el contrato de seguro se establecieran exclusiones como el lucro cesante, pero al respecto es necesario aclarar que siendo el amparo de cumplimiento un seguro de daños, se encuentra regulado por lo establecido en el artículo 1088 del Código de Comercio, que consagra: “la indemnización podrá comprender a la vez el daño emergente y el lucro cesante, pero éste deberá ser objeto de un acuerdo expreso.” Lo anterior, implica que no es necesario establecer la exclusión del lucro cesante, pues este tiene que estar pactado por las partes, si no se pacta, independientemente que no este como exclusión no se puede cobrar.
Los anteriores son sólo algunos de los elementos nuevos que contiene el nuevo decreto que regula las garantías en los contratos estatales. Muy seguramente, todos esos temas serán analizados jurisprudencial y doctrinariamente, ante lo cual sólo esperamos que pronto podamos conocer a ciencia cierta cuales son las ventajas, las consecuencias y las connotaciones prácticas que generan las mencionadas disposiciones en el ramo de cumplimiento.