Por el cual se ratifica la posición del Consejo de Estado en virtud de la cual no es posible que las personas pensionadas por vejez se vinculen a la fuerza laboral mediante un contrato de trabajo, sino que exclusivamente pueden hacerlo mediante un contrato de prestación de servicios en calidad de independientes.
MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL
(Bogotá, D.C. 29 de septiembre de 2008)
Referencia: Radicación 260809 Contrato de Pensionados
Señor
ALEXANDER TIBAQUIRA
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Damos respuesta al oficio en el cual nos consulta sobre la posibilidad de laborar que tienen los trabajadores pensionados, en los siguientes términos:
Sobre el tema en consulta se pronunció el Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Consulta No. 1480, formulada por el Ministerio de Relaciones Exteriores, C.P. Susana Montes de Echeverri, mayo 8 de 2003, en los siguientes términos:
" (...) Sin embargo, se podría pensar que a pesar de no existir la posibilidad de vinculación de un pensionado al Sistema General de Pensiones y, por lo mismo, de no poderse realizar nuevas cotizaciones al Sistema para ajustar pensión pues la persona entró a gozar del estatus de pensionado por vejez, si podría darse una relación laboral de tal pensionado.
En opinión de la Sala, no existe tal posibilidad legal por las siguientes razones:
• De conformidad con los artículos 15 y 17 de la ley 100, toda persona que esté vinculada mediante contrato de trabajo o como servidor público tiene que estar afiliada (sic) la Sistema General de Pensiones; por lo mismo, dentro de la filosofía de la ley no es posible generar un tipo de trabajadores o de servidores públicos que no estén afiliados al mismo, lo cual conduce necesariamente a la conclusión de que la ley no permite tal situación.
• No siendo posible realizar nuevas cotizaciones al Sistema, de hecho resultaría que la vinculación de pensionados al sector laboral de la economía, tendría una carga económica inferior para el empleador a la que significa la vinculación de trabajadores que aún no disfrutan de pensión. Esta situación resultaría contraría al espíritu de la ley, pues de aceptarse que un pensionado pueda reincorporarse a la fuerza laboral dependiente, se estaría favoreciendo este tipo de vinculaciones, lo cual, a su turno, atenta contra el propósito legal de auspiciar la creación de empleos para quienes no tienen empleo y para los nuevos trabajadores que ingresan a la fuerza de trabajo del país.
De aceptarse la posibilidad de esa nueva vinculación de pensionados a la fuerza laboral se generaría la inaplicabilidad de muchas disposiciones de carácter laboral a tal pensionado -trabajador, pues él no podrá tener la protección de estabilidad en el empleo que dan las leyes laborales, pues por definición del parágrafo 30 del artículo 90 de la ley 797 de 2003, modificatorio del misma parágrafo del artículo 330 de la ley 100, es justa causa de terminación del contrato de trabajo el haber sido reconocida la pensión de vejez. De tal suerte sé crearía una situación laboral del pensionado- trabajador a quien no se le podrían aplicar las normas del C.S. T., circunstancia que impone la conclusión contraria. (...)".
De acuerdo al fallo transcrito, no es viable vincular mediante contrato de trabajo a la persona que está percibiendo una pensión de vejez, pero sí puede ser contratada mediante contrato de prestación de servicios.
En los anteriores términos damos respuesta a las inquietudes planteadas, no sin antes advertir que este concepto tiene los alcances determinados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
Cordial saludo,
NELLY PATRICIA RAMOS HERNÁNDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica y Apoyo Legislativo